关于贵院正在审查起诉的李某某涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案之法律意见书（一）
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xx人民检察院：

我们受李某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在贵院正在审查起诉的李某某涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案中担任李某某的辩护人。我们在 至贵院查阅本案的全部案卷材料后认为，本案证据不足以认定李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，因此向贵院提出以下辩护意见，建议贵院审慎考虑后对李某某作出不起诉决定：

第一，在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用，因此认定吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》仅是能够证明吴某某等人被定罪判刑的书证，不能直接证明李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的事实，贵院仍有必要审查根据现有证据认定李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪是否确实充分。

第二，李某某并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，也没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，李某某与吴某某之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，因此认定李某某参加以吴某某为首的黑社会性质组织缺少证据支持，而侦查机关所认定的李某某管理的揭阳某钊开发公司（以下简称“某钊公司”）通过非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的事实不仅缺少证据支持，而且这种行为也并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为。

第三，在持有合法采砂许可证的情况下超量超范围开采河砂并不构成非法采矿罪，而李某某在某钊砂场的采砂期限届满前已经退出某钊公司，因此无须对某钊沙场超期采砂的行为承担刑事责任，追究李某某非法采矿罪缺少事实依据。

具体分析论述如下。

一、在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用，因此认定吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》仅是能够证明吴某某等人被定罪判刑的书证，不能直接证明李某某犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的事实

《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第四十八条第三款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十一条规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

根据上述法律及司法解释的规定，刑事诉讼中要认定犯罪嫌疑人或者被告人有罪，必须要经人民法院依法判决，而人民法院作出有罪判决必须要以“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据”作为定案根据。换言之，即使人民法院对共同犯罪案件中先到案的共犯作出了生效裁判，也不意味着该生效裁判所认定的事实对后到案的犯罪嫌疑人、被告人有法律上的约束力，否则就会存在后到案的犯罪嫌疑人、被告人缺席前案的诉讼程序而没有行使任何诉讼权利，却早已经被前案生效裁判认定为有罪的情况，这完全违背了未经人民法院判决不得确定任何人有罪的的基本刑事诉讼原则。

此外还必须要强调的是，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中的证明对象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事实”，而仅仅是先到案共犯“已经被定罪判刑的事实”，其原因在于：任何证据材料必须与待证事实之间存在“关联性”才具有证明力，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中虽然属于书证，在其内容上提及了后到案犯罪嫌疑人、被告人所可能涉嫌的犯罪事实，但该书证并非是案件发生过程中产生的证据材料，与犯罪事实之前并无直接联系，因此与后到案犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为之间缺失关联性，其仅仅能够证明先到案共犯已经人民法院定罪判刑。

关于如何认识刑事诉讼中已生效裁判文书的证明对象及证明效力的问题，最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”的裁判理由有充分的说理和论证：

从实践情况看，民事、行政及刑事裁判文书均可能成为某一刑事案件裁判的证据，而刑事裁判文书用作刑事裁判证据时，主要指用来证明被告人的前科（系累犯或者再犯）或者共犯的判决情况。当用于证明被告人的前科时，该裁判文书的证明价值主要是被告人所犯前罪的罪名和刑罚，至于前罪的事实和证据，则不是在审案件裁判需重点关注的；当用于证明共犯的判决情况时，因认定共犯的犯罪事实必然涉及在审案件被告人在共同犯罪中的地位和作用，故实际上该裁判文书同时具有证明在审案件被告人罪行的作用，这样，在审理被告人时，不仅要关注该共犯裁判文书的定罪量刑结论，更要关注其中的事实认定和证据采信问题。由于我国目前还没有出台专门的刑事诉讼证据规则，有意见认为，在判断已生效刑事裁判文书的效力时，可以参照民事诉讼或者行政诉讼证据规则，已生效的刑事裁判文书所确认的事实，属于无须举证证明或者法庭可以直接认定的事实，进而认为，当公诉人在法庭上举出已生效共犯的裁判文书作为证据质证时，意味着该文书所采信的证据可以理所当然地成为指控在审案件被告人的证据，无须再一一加以质证。我们认为，这种理解是不妥当的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，对已经依法证明的事实，法庭可以直接认定；《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。这两条规定虽然明确肯定了生效裁判所确认的事实的效力，但这种规定不是绝对的，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实；况且，更为关键的是，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，其证明标准远低于刑事诉讼的证明标准，因此二者的证据规则对于刑事诉讼只有参考意义，不能依照执行。如何确认已生效的共同犯罪人的裁判文书的证明效力，应当严格依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，结合刑事诉讼原理得出结论。

我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：

《刑事诉讼法》第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读；审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条则明确规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。

从前述最高人民法院指导案例的分析论证可知，由于刑事案件的证据标准和证据认定规则远远高于民事、行政案件，在刑事审判中不能照搬民事、行政案件的证据采信规则，生效裁判文书只能证明先到案共犯已经被定罪量刑，并不能作为认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有“犯罪事实”的证据材料。

回归李某某涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案，虽然揭阳市中级人民法院已经作出（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》，但该判决书并不能成为认定李某某有参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪等犯罪行为的证据材料，该判决书并不能取代具体的证据材料，认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪行为仍然需要对具体证据材料进行实质性的综合审查和运用，否则任何对后到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事追诉，只需要在侦查、审查起诉和审判阶段调取先到案共犯的判决书即可以完成证据收集工作。

事实上，司法实践中绝大多数后到案犯罪被告人与先到案共犯一样被定罪判刑的原因，不是因为先到案共犯的生效判决具有更高的证明力，而是因为绝大多数案件的确事实清楚、证据确实充分，在先到案共犯案件中所被采信的大多数证据在经过合法的庭审质证程序后，在后到案共犯的案件中同样被采信，进而作出有罪的判决。